2.1. Verfassungsrechtlicher Rahmen für das neue Wasserrecht
Es liegt in der Natur der Sache, daß mit jeder wesentlichen Veränderung in der Staatsverfassung auch die bisher bestandenen Privatrechte, wenn gleich nicht immer plötzlich umgestürzt werden, doch unter der Hand der Zeit verwittern.“[146]
Die NLO setzte in mehrfacher Hinsicht auch einen neuen verfassungsrechtlichen Rahmen für den Erlass bzw. die Ausgestaltung des Wasserrechts und seinen Vollzug durch die staatlichen und kommunalen Behörden im Herzogtum.
Anders als ihre Vorgängerin, die Erneuerte Landschaftsordnung (ELO) von 1820,[147] brachte die NLO eine völlige Umgestaltung der Gesetzgebung mit sich,[148] indem sie erstmals ausdrücklich zwischen Gesetzen und Verordnungen unterschied, so dass der Normgeber nicht auf den Erlass förmlicher Gesetze beschränkt war, sondern die Regierung auch auf der Grundlage förmlicher Gesetze Regelungen im Verordnungswege erlassen konnte. In Folge der Unterscheidung wurde die bisherige amtliche Verordnungssammlung seit dem Landtagsabschied von 1832 „Gesetz- und Verordnungssammlung“ genannt.[149]
Förmliche Gesetze wurden durch ein in der NLO und in der auf Grund von § 152 NLO erlassenen landschaftlichen Geschäftsordnung[150] geregeltes Verfahren erlassen. Die GO1832 bildete keinen Bestandteil der Verfassung, konnte gemäß § 152 NLO aber nur durch Übereinkunft zwischen dem Landesfürst und den Ständen geändert werden.
Verordnungen daneben waren nach § 101 NLO solche Verfügungen,
welche aus dem allgemeinen Verwaltungs- und Oberaufsichtsrechte der Regierung hervorgehen, oder welche die Ausführung und Handhabung der bestehenden Gesetze betreffen, […]“,
also dem Wortlaut nach Verwaltungs- wie Rechtsverordnungen.[151] Sie konnten von der Landesregierung ohne Mitwirkung der Stände erlassen werden.
Der in der NLO öfter wiederkehrende Ausdruck der „Landesregierung“ bezeichnet den Landesfürsten in seiner verfassungsmäßigen Funktion. Dagegen waren – abgesehen von den Fällen einer gesetzlichen Delegation – weder das Gesamt- noch das betreffende Abteilungsministerium (Departement) zum Erlass von Verordnungen befugt.[152]
Zum Ablauf des Gesetzgebungsverfahrens enthielt die NLO eine Reihe von Vorschriften, unter anderem über die beratende Mitwirkung der Ministerialkommission[153] sowie über die erweiterte Mitwirkung der Landstände. Gegenüber der Erneuerten Landschaftsordnung von 1820 erweiterte die NLO die Befugnisse der Ständeversammlung ganz erheblich:[154] Bei der Gesetzgebung war für alle künftig zu beschließenden Gesetze die Mitwirkung des Landtags erforderlich. Gemäß § 98 NLO war nun die ständische Zustimmung erforderlich, wenn 1. die NLO oder die mit ihr erlassenen Gesetze ergänzt, erläutert oder abgeändert werden sollten, 2. neue organische Einrichtungen getroffen oder bestehende abgeändert werden sollten und 3. Landesgesetze erlassen, aufgehoben, abgeändert oder authentisch erklärt werden, die das Landes-, Finanz- und Steuerwesen, die Militärpflicht und die Aushebung der Mannschaften, das bürgerliche oder Strafrecht, den bürgerlichen oder den Strafprozess betrafen. Die ausdrückliche Erwähnung der Mitwirkung der Landesversammlung in den Eingangsformeln der Gesetze war eine Art „Siegel auf ihre Gültigkeit“, das jeden Zweifel und jede Beanstandung ausschloss.[155]
Die inhaltliche Ausgestaltung des Wasserrechts bestimmten daneben vor allem die Vorschriften über den Schutz des Eigentums und über das Recht der Zwangsenteignung in den §§ 32 und 33 NLO. Nach § 32 NLO gewährte der Staat jedem Einwohner und jeder Körperschaft die Sicherheit der Person, des Eigentums und der sonstigen Rechte, wodurch der Schutz von Privatrechten nicht auf das Eigentum beschränkt war, sondern als „übriges Recht“ jedes sonstige Privatrecht erfasst wurde.[156] Eingriffe in Freiheit, Eigentum und die sonstigen Rechte waren nur möglich, wenn sie auf „Recht und Gesetz“ beruhten, also auf gesetzlichen wie ungeschriebenem Recht,[157] womit auch das Gewohnheitsrecht umfasst war.[158] Angesichts der wenig umkämpften Entstehung des § 32 NLO kann sein Text als Beschreibung des vor- wie nachkonstitutionellen Standards im Verwaltungsrechtsschutz betrachtet werden.[159] Demnach kann davon ausgegangen werden, dass die Gesetzesbindung der Verwaltung weithin anerkannt war und Beschränkungen von Privatrechten tatsächlich nur auf der Grundlage von „Recht und Gesetz“ stattfanden.[160]
§ 33 NLO enthielt die grundlegenden Bestimmungen über das Recht der Zwangsenteignung („Expropriation“). Danach konnten Privateigentum oder sonstige Privatrechte (etwa Wassernutzungsrechte) nur
für wesentliche Zwecke des Staates oder einer Gemeinde nur in den gesetzlich bestimmten oder durch dringende Nothwendigkeit gebotenen Fällen, gegen vorgängige volle Entschädigung, auf Verfügung der competenten Verwaltungsbehörden, in Anspruch genommen werden.“
Die gesetzlich bestimmten Fälle umfassten u. a. die Veränderung des Laufs öffentlicher Gewässer und die Verleihung von Wassernutzungsrechten sowie die Anlegung von Fischpässen.[161] Enteignungen waren nicht nur für öffentliche, sondern auch für Privatunternehmen möglich, sofern ein „dringendes öffentliches Interesse sie erfordert“.[162] Nach Abs. 2 war für Streitigkeiten über den Betrag der Entschädigung der ordentliche Rechtsweg eröffnet. Es war aber nur eine Klage wegen der Höhe der Entschädigung statthaft. Der Enteignungsakt als solcher konnte nicht angefochten werden, da es kein gerichtliches Verfahren gab, in dem die materielle Unzulässigkeit oder formelle Fehlerhaftigkeit des Enteignungsverfahrens hätte gerügt werden können.[163] Hinsichtlich der Zuständigkeit der Gerichte für den Streit über die Entschädigungshöhe darf indes nicht übersehen werden, dass der § 33 NLO durch einige Spezialnormen für die Zwangsabtretungen verdrängt worden war, wodurch die endgültige Festsetzung des Entschädigungsbetrages der Verwaltung vorbehalten blieb.[164]
[146] So bereits DANZ, Handbuch (1796), S. 64.
[147] Dazu KÖNIG, in: Moderhack (Hrsg.), Braunschweigische Landesgeschichte, S. 90.
[148] HAMPE, Privatrecht, S. 7.
[149] HEINEMANN, Grundlagen, S. 75 Fn. 2. Die Umbenennung erfolgte tatsächlich zwischen dem Erscheinen des ersten und des zweiten Bandes der Sammlung 1832: Dem in der HAB WF etwa einsehbaren ersten, noch mit Verordnungs-Sammlung für die Herzogl. Braunschweigischen Lande überschriebenen Band (Nr. 1-16) ist eine Seite mit Korrekturen der Herzogl. Staats-Kanzlei vom 4. November 1832 beigefügt, worin die Sammlung als Gesetz- und Verordnungs-Sammlung bezeichnet wird. Band 2 (Nr. 17-38) ist mit Gesetz- und Verordnungssammlung […] überschrieben.
[150] Geschäftsordnung für die Landschaft des Herzogthums Braunschweig vom 12. Oktober 1832, GVS Nr. 20 (nachfolgend: GO1832).
[151] RHAMM, Staatsrecht, S. 65.
[152] RHAMM, Staatsrecht, S. 65 m. w. N.
[153] Siehe dazu § 159 NLO und das auf seiner Grundlage erlassene Gesetz über die Organisation, den Geschäftskreis und das Verfahren der Ministerial-Commission vom 12. Oktober 1832, GVS Nr. 22.
[154] POLLMANN, Landschaftsordnung, S. 16.
[155] POLLMANN, Landschaftsordnung, S. 16.
[156] HENNE, Verwaltungsrechtsschutz, S. 35, weist im Übrigen darauf hin, dass die „übrigen Rechte“ in der sächsischen, kurhessischen und auch in der späteren hannoverschen Verfassung nicht ausdrücklich geschützt wurden, so dass die NLO in dem Punkt den Standard des mitteldeutschen Konstitutionalismus übertraf.
[157] RHAMM, Verfassungsgesetze, S. 121 Anm. 2 m. w. N.
[158] RHAMM, Verfassungsgesetze, S. 121; HEINEMANN, Grundlagen, S. 76.
[159] HENNE, Verwaltungsrechtsschutz, S. 35.
[160] HENNE, Verwaltungsrechtsschutz, S. 35.
[161] RHAMM, Verfassungsgesetze, S. 124.
[162] So etwa im Hinblick auf die Anlage von Rieselanlagen der Zuckerfabriken der Bericht der Justizkommission vom 22. Mai 1892 und die übereinstimmenden Erklärungen der Minister in der Landtagssitzung vom 28. Mai 1892; s. Anl. 150 der Verhandlungen des 21. ordentlichen Landtags und RHAMM, Verfassungsgesetze, S. 125.
[163] THIELE, Qualität, S. 43.
[164] HENNE, Verwaltungsrechtsschutz, S. 112 m. w. N.